2025年6月，第二次修订的反不正当竞争法经全国人大常委会审议通过，其中在原反不正当竞争法第六条基础上增加了一款，作为第七条第二款，明确“擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者将他人商品名称、企业名称、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为”。

可见，对于“将他人注册商标、企业名称或其他商业标识设置为搜索关键词”的行为是否构成侵权，法律规定了两个要件，即“是否使用了他人的商业标识”与“这种使用是否会造成相关公众的混淆误认”，下面笔者从不同角度对该问题进行探析。

是否构成侵权的判定

商标不是一个词，而是一个能指与所指相结合的双面体结构，或者说商标是一件标识与特定商品或服务品质的指向关系或对应关系。同时，商品或服务品质或商誉不是空泛或漫无边际的，商誉的边界由其经营的商品类别限定。

如果有人将他人商标作为搜索关键词，但最终定位指向的页面内容并非相同或类似商品或服务，消费者不会产生混淆、误认，则不能仅以被诉方未经许可使用了同样的标识，就直接认定构成侵权或不正当竞争。

在笔者看来，在隐性使用语境下，特别是在搜索链接旁附加“广告”字样等提示标识的情形下，通常不会产生混淆、误认；与此同时，还可以向消费者提供更多的消费选择，降低信息搜索成本，消费者在获得商业标识权利人官方网站信息的同时，还可以看看其他竞品，从而方便进行比价，即便消费者完全不知道其他竞品的商标品牌是什么。

笔者认为，搜索关键词中隐性使用他人商业标识的行为是否构成侵权或不正当竞争，应该以是否构成混淆和误认进行判定，一概认定为侵权或不正当竞争，可能会妨碍消费者及相关公众的自由选择权和信息利用权。

在隐性使用语境下，消费者为什么不会产生混淆？所谓“混淆”是指消费者在做出购买决定时，对想购买的商品或服务的来源产生了误认。

笔者认为，如果仅仅还处在前端的搜索、寻找、定位及获取各类信息进行询价、比价、权衡及研究等阶段时，消费者显然还没有做出最终的购买决定，此时即便被带到了不是其原本预期的落地页，不是其想要的商品或服务，消费者也可以选择退出或关闭该网页。同时，仅仅凭借一个搜索关键词，很难影响消费者的最终购买决定。

相关法律条款的适用

关于搜索关键词隐性使用的侵权判断，需要借此进一步澄清反不正当竞争法类型化条款与一般条款的逻辑关系。实际上，反不正当竞争法的一般条款与类型化条款之间，既不是“兜底与被兜底”的关系，也不是“并列可二度评价适用”的关系，而是“内涵与外延”的关系。

在逻辑学上，所谓“内涵”，即某一事物的基本特征或构成要件。比如，针对什么是“不正当竞争行为”，反不正当竞争法一般条款通过给出若干构成要件来界定这一核心概念，包括：原告与被告作为经营者存在竞争关系；被诉行为违背了公认的商业道德；被诉行为给其他经营者的合法权益造成了实质性损害；被诉行为扰乱了市场竞争秩序，损害了消费者合法权益及公共利益。需要注意的是，构成要件不等于考量因素，构成要件必须同时满足，而考量因素则并非如此。

而所谓“外延”，指符合这些特征和要件的具体情形。严格来说，外延只需要清楚描述某类经营行为的外在表现形态及可能损害的合法权益之类型，而无须指明该行为是否构成不正当竞争的实质判断要件，其是否构成不正当竞争，仍需回到反不正当竞争法一般条款规定的上述四项构成要件逐一进行分析。

但立法不是写逻辑教科书，随着长期实践的经验积累，对于一些典型不正当竞争行为的认定要件已经成为有定论的共识，在描述此类行为外在表现形态、界定其可能损害的权益类型的同时，可以直接在外延中给出这类不正当竞争行为的实质判断要件。

其实，“混淆误认”之所以能发挥这么大的作用，在于其已经内在包含了反不正当竞争法一般条款所规定的所有构成要件，即“混淆误认”肯定是被诉方提供了相同或类似的商品或服务，这自然意味着原被告之间存在竞争关系；仿冒搭便车行为显然违背了公认的商业道德，扰乱了市场竞争秩序，增加了消费者的搜寻成本，损害了公共利益，也给其他经营者的未注册商标权益造成了实质性损害。

当然，如果反不正当竞争法某项类型化条款只给出了部分实质评判要件，那还是有必要结合一般条款中的其他构成要件予以全面评价和综合认定。

最后，如果涉案被诉行为格外新颖别致，完全不在反不正当竞争法类型化条款的涵摄范围之内。此时，可以回到反不正当竞争法一般条款，结合四要件予以全面审查和逐一判断。