原创 合规观澜 2025-03-11 06:54 北京
我国企业应该尽量避免签署“赴汤蹈火条款”（Hell-or High Water Clauses），一旦签订该条款，投资交易在安全审查时被东道国否决，则投资方依然要支付合同规定的价款。
Investment Review
外国安全审查加剧背景下中国企业
境外投资协议之“赴汤蹈火”条款
近年来美国、英国、德国分别颁布了外国投资限制或国家投资安全领域的诸多法律法规，加强了对外商尤其是中国对外投资的安全审查和实际控制，不断收紧各自的外商投资安全审查制度。这种变化趋势将会让我国企业在“ 走出去”的过程中，面临更多难以控制的法律合规风险。企业进行对外投资时，应充分了解和全面评估相关的合规风险。例如，如果中国企业计划在某发达国家的“关键产业基础设施领域”进行投资，那么将很可能面临东道国的国家安全审查。而国家安全审查则会导致投资协议履行的不确定性，这意味着如果投资交易未通过东道国的审查审批或在履行中基于国家安全审查等监管原因被“叫停”，那么该投资协议将不能按计划履行，从而给中国企业造成巨大损失。
1、中国企业的哪些类别投资交易会受到外国国家安全审查监管（以美国CFIUS审查为例）
CFIUS的职能是由美国财政部牵头负责审查可能影响美国国家安全的外商投资和并购交易，即“受管辖的交易”（Covered Transaction）。目前，受CFIUS管辖的交易主要可以分为三类，包括：
（1）控制权交易。CFIUS对于“控制”的定义较为宽泛，是指拥有决定或指导重要事项的直接或间接的权力。包括掌握目标企业的多数股权或表决权；通过合同安排、一致行动设计、董事高管任命等其他方式取得对目标企业的重要事项的决定权也同样会被视为拥有“控制权”。
（2）特定领域投资交易（无论是否具有控制权）：主要指外国实体对涉及关键技术（如人工智能、量子计算、先进半导体等）、关键基础设施和敏感个人数据的美国业务的投资，且该等投资会使外国实体
获取目标业务的重大非公开技术信息；
有权指派董事高管或监管员；
有权参与目标业务经营事项的重大决策。
（3）特定的不动产交易：主要涉及位于或者接近军事设施等可能影响美国国家安全的敏感地理位置的美国房地产被外国实体购买、租赁或被特许给外国实体使用的情况。
2、投资交易合同风险条款之“赴汤蹈火”条款
鉴于外国国家安全审查对我国企业投资限制的加剧，诸多类别的投资交易将具有极大的不确定性。为此，企业应高度重视法律文件的谈判，巧妙而合理地设置风险防控的合同条款，争取将可能存在的法律风险转移到东道国主体方的风险范畴。
企业应当在投资尽职调查阶段即对可能发生的纠纷合监管维度进行预测和评估，以便编写有效防控风险或转嫁风险的合同条款以及争议解决机制。具体的措施包括，企业可以在订立投资协议时加入附条件的履行条款，即将获得东道国合同相对方“无异议证明”作为履行合同的条件，以控制履行风险。还可以在投资交易协议的先决条件中设置一系列条款和机制，以确保在交易“叫停”或失败时，中国企业能够不受到经济损失或进行赔偿就能合理退出。在考虑交易对价时，应考虑预留一定的不可控监管风险费用，以应对东道国政策法律变更造成的损失和法律成本。同时，以美国为例，为了应对交割结束后进行的进一步国家安全审查，还建议在投资交易协议中增加相关的救济条款。
值得特别注意的是，我国企业应该尽量避免签署“赴汤蹈火条款”（Hell or High Water Clauses），一旦签订该条款，投资交易在安全审查时被东道国否决，则投资方依然要支付合同规定的价款。这种条款严重加剧了企业的海外投资的法律风险，企业签订合同时应当特别注意避免接受苛刻的此类条款。
所谓的“赴汤蹈火”条款即，要求买方配合东道国交易相对方和监管机构的要求做出一切必要努力，包括但不限于剥离现有资产以获得所需的监管审批。在合同文本不利于我国企业的情况下，企业法务在审阅此条款时，需要进行谨慎评估，有时监管机构可能要求买方对目标公司业务或者买方自身业务做出相当大的调整和变更，成本极高，甚至可能颠覆我国企业收购的初衷。如果某些情况下，买方为了促成交易，不得不答应“赴汤蹈火”条款，那么可考虑对“赴汤蹈火”的程度进行边界限制，明确我国企业自身的底线所在，即买方可以“赴汤蹈火”，但在监管机构施加了苛刻条件的情况下，买方可拒绝交割，且无需支付反向分手费（Reverse Break-up Fee）。
3、小结
中国企业“走出去”固然重要，但在实施海外投资前，应当对各种情况做好充分的调查和评估，以促进投资交易顺利进行，同时实现企业“投资”盈利及资源升级的初衷。
企业务必要注重加强对东道国目标企业的全方面尽职调查，并需要主动学习了解东道国的相关法律法规和最新投资限制相关政策，进行全面的风险评估，做好全流程的交易协议条款设计，更好地应对欧美国家对外资的国家安全审查，提升我国企业海外投资的成功率和投资效益。
往期经典文章：中国企业出海投资难题：美、英及欧盟国家“外商投资国家安全审查制度”壁垒
