原创 合规观澜 2025-02-14 07:29 北京
我国企业应密切关注美国司法部的新政修订以及新的执法指南，并持续完善自身的合规体系，以适应不断变化的国际法律环境。
2025年2月10日，特朗普签署行政令，要求美国司法部暂停执行《反海外腐败法》（FCPA），并指示美国司法部暂停起诉被指控在海外行贿的美国人。然而，暂停执行该法并非意味着美国将放任腐败行为，而是可能通过更灵活的执行方式来调整法律的应用，以减少对企业的过度限制，并确保美国在全球市场上能够保持竞争力。
无论如何，尽管短期内《反海外腐败法》的执行力度可能有所减弱，但企业在全球商业活动中的合规管理仍然至关重要，毕竟，美国政府未来仍可能会重新加强FCPA的执法。此外，许多外国检察官近年来一直与美国司法部密切合作，他们将继续开展海外贿赂调查，甚至可能扩大海外反腐败法的执法范围，以填补《反海外腐败法》执法中的任何空白。
合规观澜特别编写本文，旨在从长臂管辖角度全面介绍美国《反海外腐败法》域外执法的情况，以及对美国本土企业之外的外国企业之影响和伤害。同时，企业应当密切关注后续美国新政修订以及司法部新执法指南，并持续完善自身合规管理体系以适应不断变化的国际法律环境。
01
美国《反海外腐败法》的背景及主要内容
美国《反海外腐败法》的立法背景是，由于“水门事件”的影响，美国司法机关和政府部门发现不少美国公司为了获取有利于自己的待遇，曾经对某些外国政府特别是第三世界国家的官员大量行贿。其立法理由是：贿赂行为是不道德的行为，有违美国公众的期望和价值观，也极大地腐蚀了美国一直引以为豪的市场体系的效率；贿赂导致资源配置的扭曲，破坏了市场的正常运行；虽然行贿的对象都是外国政府官员，但其消极影响也会波及国内，禁止贿赂外国公职人员有利于美国的整体利益。
《反海外腐败法》把为了获得或保持商业机会而贿赂外国政府官员的行为规定为违法。该行为须符合五个要件：（1）主体，包括任何个人、公司、官员、董事、雇员或者公司的代理人以及任何代表公司行事的股东。1998年后该法的适用范围扩大至外国公司和国民。美国的母公司可能对其外国附属机构的受其授权、指导或者控制的可疑行为负责。（2）腐败意图。实施或授权支付的行为人必须有腐败意图，并且支付行为必须故意诱使接受者滥用其职位与支付者或其他人进行不正当交易。（3）支付。法律禁止支付、提供、承诺（或者授权支付或提供）支付金钱或任何有价值的物品。（4）接受者。禁止条款适用于给予外国政府官员、政党或政党官员、或政党官员候选人腐败支付。（5）商业目的。该法禁止为了帮助公司获得或保持商业机会而进行的支付。
《反海外腐败法》将为敦促外国官员加快行使其例行职权的付款明确地作为例外行为而不予制裁，并提供了可用于抗辩违反《反海外腐败法》的事由，如加快行使例行职权的付款事由。另外，行为人可以主张该付款在外国的成文法下是合法的或者花费金钱是用于演示产品或者履行合同义务，并以此为抗辩。
根据《反海外腐败法》的规定，对贿赂行为可以处刑事制裁、民事制裁、不允许参与政府采购等行政制裁。刑事处罚包括对公司或其他商业实体处以最高200万美元的罚金；对官员、董事、股东、雇员和代理人处以最高10万美元的罚金和最高5年的监禁。对个人判处的罚金不能由其雇主或负责人支付。
02
《反海外腐败法》在美国法律体系中的地位
出人意料的是，美国《反海外腐败法》这样一部主要内容为刑事性的法律不是收录在《美国法典》的第十八编《犯罪与刑事程序》中，而是在《美国法类》第十五编《商业与贸易》中。因为按照我国学者的理解，这样的刑法规范是美国刑事制定法中的附属刑法规范。然而，《反海外腐败法》被放在美国法典第十五编《商业与贸易》而非第十八编《犯罪与刑事程序》中，主要是考虑了海外贿赂的商业和贸易背景，也是考虑了腐败犯罪对于一国经济贸易秩序、对于国际经济贸易秩序的巨大危害。当然，这样的安排并不表明《反海外腐败法》就不是美国刑法的重要部分。
03
美国反海外腐败及其“长臂臂辖”的执法特点
随着全球政治经济格局的变化和大国博弈的加剧，反海外腐败逐渐演变为美国维护霸权主义、打击和遏制对手的有效工具，不断被赋予“长臂管辖”的效力，凸显以下特征：
1、“长臂管辖”案件占比超过1/3
从已有执法案件来看FCPA的被告方主要包括以下5种：
发行人，即在美国证券交易机构上市或需要定期向证券交易委员会提交报告的美国和外国上市公司及以上市公司名义行事的管理人员、董事、代理人、股东和雇员；
国内人，即美国企业和自然人（“国内人”）及以“国内人”名义行事的管理人员、董事、代理人、股东和雇员；
发行人的子公司和关联方；
在美国境内直接或间接参与推进腐败付款（或付款邀约、承诺或授权）的任何行为的外国个人或外国的非上市企业的实体及以其名义行事的管理人员、董事、代理人、股东和雇员；
根据属地管辖原则确定的在美国境内的其他人。
在各类对象中，外国企业占比合计为36%，其中在美国上市的外国企业（及其子公司、代表人）涉案占案件总数的28%，既非美国公司也不在美国上市的外国企业约占8%。以2022年FCPA执法案件为例，2022年受FCPA执法的8家企业中，只有美国某全球高科技和制造公司、美国某医疗废品管理公司、美国某全球知名软件公司3家企业的总部位于美国，瑞士某全球科技公司、瑞土某跨国商品贸易和矿业公司、巴西某航空公司、卢森堡某全球钢管制造公司及韩国某电信公司均是总部设立在外国（非美国）的国际企业，年度“长臂管辖”案件占比过半。
2、涉案地区体现美国海外利益需求
以执法区域来看，FCPA执法地区分布较为分散，案件广泛分布于亚洲、非洲、欧洲和美洲的120多个国家或地区。但事实上，美国执法案件的地区并非是其所谓的“腐败多发地”，而是更多地集中在美国企业主要参与市场竞争的发展中国家和新兴市场。美国两大执法部门查处的海外腐败案件高发的前十国家依次为中国、伊拉克、巴西、尼日利亚、墨西哥、印度尼西亚、印度、加蓬、俄罗斯和沙特，仅涉及这10个国家的案件在所有案件中的占比就超过86%，而对比来看，排名在末30位的腐政案发国的案件数量约占案件总数的10%。
3、“长臂执法”的惩处力度更大
FCPA国际化后，外国企业逐渐取代美国本土企业成为这场反腐行动风暴的“台风眼”，但美国执法部门却并非一视同仁地对待本土企业和外国企业。外国企业事实上都遭受了更严重的处罚，这主要体现在处罚金额上。截至2020年底，执行案件中被罚金额最大的前十家企业均为外国企业，行业涉及能源、航空、电信、金融和机械等多个产业，涉及巴西的Odebrecht S.A.（非上市企业）、欧洲的空客、瑞典的爱立信、德国的西门子、法国的阿尔斯通等企业，罚金的平均值高达16.6亿美元，而剔除这10个极端值后，剩余被处罚企业平均缴纳的罚款仅为3500万美元。此外，从处罚金额平均值来看，历年美国企业因违反FCPA缴纳的平均罚款为1750万美元，而被控违反FCPA的外国公司需要缴纳的平均罚款则为9110万美元，高达前者的5倍多。
4、中国成为“长臂管辖”的重点关注
FCPA虽然未直接对中国大陆企业进行执法，但自2004年起，中国已经成为美国司法部与美国证券交易委员会在FCPA执法实践中最受关注的国别。
一是美国司法部提出“中国行动计划”。2018年11月1日，美国时任司法部部长Jeff Sessions宣布“中国行动计划”，后在“应对来自中国的国家安全威胁，并维护美国的经济利益”。Jeff Sessions为“中国行动计划”设定十大目标，并通过多个策略予以实施，其中包括“甄别并优先处理同美国企业竞争的中国企业违反FCPA的案件”。DOJ将 FCFA执法视为维护美国国家安全的手段，并在执法中聚集于与美国企业直接竞争的中国企业。尽管“中国行动计划”实施以来，因其多项针对在美国工作的华裔科研人员，或者与中国有交流合作的美国科学家发起的调查，在美国国内引发争议并招致广泛批评，DOJ被迫表示“中国行动计划”并不是正确的方式，并在2022年2月将其取消。但美国司法部国家安全部门现任负责人、助理部长Matthew G.Olsen在宣布这一决定时强调，“司法部仍将继续全力应对来自中国等国家带来的安全威胁，聚焦在那些检察官认为与美国国家或经济安全利益有明显关联的犯罪行为”。由此可见，美国以反腐败为手段针对中国的打压政策并不会停止。
二是涉华案件数量位列榜首。2004年至今，美国《反海外腐败法》涉及中国案件共68起，案件数量位列所有国家榜首。从FCPA涉华案件的年份分布来看，自2007年以来，美国不断强化该法案的执法力度，涉华执法案件数量在年份同的波动较大。其中，2016年涉华案件数量高达15起，为近年来之最。
值得注意的是，近年来中美贸易摩擦升级，从2017年起，FCPA涉华案件的比重呈现出快速上涨的趋势。2019年，在FCPA执法的全球19起案件中，有9起与中国有关，这意味着2019年FCPA 案件中有近半数（47.37%）的案件与中国有关，这一比例为近三年之录。2020年，FCPA共提起了 11起公司执法行动，有4起案件涉及中国：2021年FCPA共提起了4起公司执法行动，有2起案件涉及中国：2022年FCPA 共提起了10起公司执法行动，有3起案件涉及中国。
5、高科技制造、能源是“长臂管辖”高风险行业
根据斯坦福法学院统计分析FCPA的历史数据，能源、医疗、工业及科技制造行业是FCPA执法数量排名前四的行业。因此，整体来看，高科技、制造及能源行业仍是腐败高发风险行业，开展前述相关业务的企业更可能成为FCPA重点执法对象。2022年受FCPA“长臂管辖”执法的5家外国企业，全部属于高科技制造业，违法相关业务涉及能源、航空、电信领域。
6、“长臂执法”重视国际协调推进
2021年12月6日，拜登政府出台《美国反腐败战略》，以海外反腐为抓手推进其“美国再次领导世界”的外交策略。该战略中包含了5项重要的反腐举措，包括维护和加强多边反腐败架构以及改善外交和利用对外援助来实现反腐败目标。按照该战略，美国政府力图构建一个由其领导的全球反腐败体系，扩大与伙伴国的反腐合作，发起美国牵头制裁“盗贼统治”和贿赂行为的“反对避风港协议”，通过外交和对外援助，加强伙伴国的立法、执法、侦察能力，建设并加强对跨国行动的支持；同时，利用国际组织加强反腐，维护和加强经济合作与发展组织、美洲国家组织和联合国等国际组织的国际反腐败架构，推动G20和G7落实反腐败措施。2022年7月5日，美国国务院任命曾经的制裁专家Richard Nephew担任“全球反腐败问题协调员”，加强美国政府在反腐败问题上的协调，与国际伙伴密切合作推进美国的反腐败政策。由负责美国外事工作的美国国务院设立“全球反腐败问题协调员”进行“反腐”，是在妄图推行“长臂管辖”，是名为反腐实为霸权的典型作为。
可以看到，作为全球第一个颁布《反海外腐败法》的国家，美国反海外腐败的法律体系在40多年的实施过程中始终服务于其政治、外交以及经济目的，执法实践具有鲜明的“长臂管辖”特征，对全球各个国家和地区的跨国公司都产生了不同程度的影响。在中美大国博弈不断加剧的背景下，反海外腐败已经发展成为美国政府继经济制裁以及出口管制之后，遏制中国经济发展、精准打压中国企业的重要工具。面对美国《反海外腐败法》的“长臂管辖”，无论是从国家的立法和司法层面，还是从企业的知法和应对层面，相关主管部门和企业都应积极应对，了解以《反海外腐败法》为主的美国法律体系，熟悉美国反海外腐败“长臂管辖”的执法手段，形成国家和企业联动的有效机制。
尽管近日白宫简报称，美国的国家安全取决于美国及其公司在全球范围内获得的战略商业优势，美国公司因 FCPA 过度执法而受到伤害，美国检察官对 FCPA 的解释和执行范围不断扩大，给美国的经济带来了越来越大的成本。
然而，通过本文对FCPA域外执法情况的审视和处罚案例介绍，我们可以一目了然，在过去的时间里，深受FCPA执法伤害的事实上更多是外国企业而非美国本土公司。
随着全球政治经济格局的变化和大国博弈的加剧，反海外腐败逐渐已演变为美国维护霸权主义、打击和遏制对手的有效工具。
本文参考资料：卢建平、张旭辉《美国反海外腐败法解读》
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